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La Costituzionalità ( o l’incostituzionalità) dei poteri di AGCOM sul diritto d’autore ed il contrasto con i poteri del Giudice.

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L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM)  ha i poteri di emettere provvedimenti inibitori in tema di diritti d’autore?

Esistono in breve poteri di disabilitazione amministrativa su Internet, previsti positivamente previsti dal nostro ordinamento?

E i poteri che si è attribuita l’AGCOM sono coerenti con altre disposizioni presenti con il nostro ordinamento e con i principi di ragionevolezza e di discrezionalità che il Legislatore deve sempre tenere presente nell’esercizio della potestà legislativa?

Per rispondere a queste domande, dobbiamo analizzare brevemente le norme che disciplinano le attività inibitorie delle Autorità Amministrative su internet.

Poiché l’AGCOM si richiama espressamente, sin dal titolo del suo Regolamento in materia di diritto d’autore, al Decreto legislativo 70 del 2003, è in questa norma che vanno cercate le norme che consentirebbero all’Autorità di disporre inibitorie amministrative a protezione del diritto d’autore.

Si noti fin d’ora che il  Decreto legislativo 70 del 2003,   coerentemente con la scelta di non introdurre alcun nuovo potere inibitorio – non predispone alcuna sanzione amministrativa per la mancata ottemperanza all’ordine di porre fine alle violazioni (a differenza che per altre violazioni dal medesimo decreto legislativo disciplinate).

Anzi, l’art. 17 del  Decreto, significativamente rubricato « Assenza dell’obbligo generale di sorveglianza», prevede, in coerenza con il  principio di c.d. net neutrality che «Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite», stabilendosi solo, a livello sanzionatorio, che «Il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non ha provveduto ad informarne l’autorità competente».

Evidente è dunque l’idea (peraltro del tutto coerente con la direttiva) di una sanzione di carattere meramente eventuale e civilistico, quale – in via esclusiva – ipotizzabile nel caso di mancata rimozione di contenuti illeciti nonostante espressa richiesta da parte di autorità pubbliche[1].

Sul tema, in generale, Piruccio,   Diritto d’autore e responsabilità del “provider”, in  Giur. merito,  2012, 2592 ss., spec. 2597 ss, il quale esattamente rileva altresì la mancanza di ogni potestà amministrativa sanzionatoria a presidio dei pretesi poteri inibitori dell’Autorità amministrativa.: « la responsabilità del provider, persino in caso di mancata ottemperanza ai provvedimenti delle Autorità che dispongano la rimozione dei contenuti illeciti (oltre che nei casi di omessa comunicazione), è limitata al campo del diritto civile, non essendo prevista dall’art. 21 d.lg. n. 70 del 2003 (dedicato alle sanzioni) alcuna misura sanzionatoria di natura amministrativa (ovvero pecuniaria), che sarebbe stata invece necessaria per garantire efficacia vincolante ai citati provvedimenti.».

In realtà   un’ulteriore previsione di legge ha rilievo sistematico nella ricostruzione dei poteri di AGCOM.

L’art. 1, co. 6 e 7, d.l. 22 marzo 2004, n. 72[2], che prevede solo l’intervento dell’Autorità Giudiziaria  a protezione del diritto d’autore.

L’intervento legislativo del 2004,  si ricordi successivo al decreto legislativo 70 del 2003, è ancora più chiaro della direttiva sul commercio elettronico: da un lato, il legislatore del 2004 mostra di ritenere possibili provvedimenti inibitori a tutela del diritto d’autore solo giudiziali (e non amministrativi); dall’altro, anche a voler accedere all’ipotesi (in realtà ulteriormente messa in crisi) di una possibile copertura legale di provvedimenti amministrativi inibitori, essi si confermerebbero comunque non assistiti (a differenza di quelli giudiziali) da alcuna sanzione amministrativa pecuniaria[3].

Insomma, la presa di posizione legislativa del 2004 fornisce ulteriori argomenti per smentire l’esistenza, a fronte di violazioni del diritto d’autore su internet, di una generale potestà amministrativa di carattere vuoi inibitorio, vuoi sanzionatorio per il caso di inottemperanza ai relativi provvedimenti.

E in effetti, la direttiva comunitaria sulla protezione del diritto d’autore (2004/48/CE, c.d. direttiva enforcement) ha compiuto una netta scelta a favore dell’enforcement giudiziale di questi diritti.

E ciò è stato (doverosamente) recepito dal legislatore nazionale che, nel modificare corrispondentemente la legge sul diritto d’autore, non ha previsto poteri di inibitoria in capo a autorità amministrative[4]. Il che conferma che pretendere di ritrovare il fondamento per poteri amministrativi inibitori nel d.lgs. 70 del 2003 è improprio anche alla luce del principio di specialità: un conto è la generica salvaguardia di ogni preesistente potere inibitorio di intervento a fronte di qualsivoglia illecito contenuta nel d.lgs. 70 del 2003; altro è la specifica disciplina di contrasto alla violazione del diritto d’autore, anche via internet, stabilita dal legislatore nazionale in attuazione della pertinente direttiva europea[5].

[1] Goisis, L’esecuzione delle decisioni dell’AGCOM di repressione delle violazioni del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica tra diritto nazionale e principi convenzionali europei. Relazione al Convegno,    L’enforcement amministrativo dei diritti d’autore ed il regolamento Agcom, 16 Maggio 2014.

Sul tema, in generale, sul tema della legislazione europea sulla responsabilità dei fornitori di servizi internet e della sua attuazione italiana, anche Bertani, Internet e la «amministrativizzazione» della proprietà intellettuale, in AIDA 2012, 129 ss., spec. 144 ss.

[2] Interventi per contrastare la diffusione telematica abusiva di materiale audiovisivo, nonché a sostegno delle attività cinematografiche e dello spettacolo.

 

[3] Sul punto, un accenno anche in D’Arrigo, Recenti sviluppi in tema di responsabilità degli Internet Services Providers, Milano, 2012,   p 61 .

[4] Il D.lgs. 16 marzo 2006 n. 140, Attuazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale, nel modificare gli artt. 156 e 163 della legge sul diritto d’autore, prevede che il titolare di un diritto d’autore possa agire (si noti) in giudizio per chiedere che la violazione del suo diritto sia accertata e ne sia vietato il proseguimento «sia da parte dell’autore della violazione che di un intermediario i cui servizi sono utilizzati per tale violazione». Il nuovo testo dell’art. 163 cit. consente poi al titolare del diritto di chiedere i medesimi provvedimenti in via d’urgenza «secondo le norme del codice di procedura civile concernenti i procedimenti cautelari» Nessuna traccia, dunque, di poteri amministrativi inibitori.

[5] Sul punto,  Tonoletti, La tutela della proprietà intellettuale tra giurisdizione e amministrazione, in AIDA 2013, p 371, il quale giunge ad ipotizzare un contrasto tra la scelta per la via amministrativa di protezione e l’opzione generale compiuta dalla direttiva  2004/48/CE che affiderebbe in via esclusiva all’autorità giurisdizionale la tutela dei diritti di proprietà intellettuale.

 

@fulviosarzana