Fra le norme alla base del Regolamento AGCOM sul diritto d’autore, sottoposte dal Tar del Lazio al giudizio della Corte Costituzionale, c’è anche l’art 32 bis, comma 3 del C.d. Decreto Romani.

Più in particolare, il TAR ha rimesso alla Corte anche la possibile incostituzionalità  del comma 3 dell’art. 32 bis, del Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, approvato con decreto legislativo n. 117 dei 2005, come introdotto dall’art. 6 del decreto legislativo n. 44 del 2010, in relazione agli artt. 21, commi 2 e seguenti, 24 e 25, comma 1, della Costituzione.

Innanzitutto va rilevato come l’Autorità fondi proprio qui  la propria competenza regolamentare sul diritto d’autore ad internet, essendo questa l’unica norma positiva che attribuisce ad AGCOM  tale potere.

La norma impugnata recepisce la direttiva  2007/65 , in materia di servizi di media audiovisivi, la cui modifica peraltro è stata messa in programma proprio in questi mesi dalla Commissione Europea.

Le norme di recepimento italiane però applicano ad internet principi relativi al mondo televisivo, del tutto inesistenti nella direttiva da cui è tratta, ed in proposito  basta leggere l’art 2, punto 1 della discussa Direttiva.

La norma sembra viziata da incostituzionalità per violazione dei principi di ragionevolezza, per contrarietà del   decreto legislativo  n. 44 del 2010, con quanto previsto dalla direttiva 2007/65, che aveva il  compito di recepire pedissequamente e, più in generale, con il quadro normativo e giurisprudenziale proprio dell’ordinamento dell’Unione europea,   nonché con il vizio più “grave” ovvero l’eventuale suo contrasto con l’art. 76 della Costituzione che fissa i limiti oltre cui non può spingersi la disciplina dettata da un decreto legislativo.

Vediamo allora come questo rapporto tra legge delega e decreto legislativo si concretizza a proposito del “nostro” decreto Romani.

L’art. 26 della legge “comunitaria” n. 88 del 2009 attribuisce la delega al Governo “esclusivamente” per recepire quanto previsto dalla direttiva 2007/65, e non vi è traccia alcuna né della regolamentazione in tema di diritto d’autore, né in alcun potere regolamentare attribuibile all’autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

Invece, l’art. 6 del D.L.vo 44/2010   prevede l’aggiunta di un nuovo art. 32 bis (protezione del diritto d’autore) al Testo Unico 177/2005.

Il decreto legislativo n. 44 del 2010 oltrepassa dunque i limiti della delega, legiferando al di fuori di quanto oggetto di regolazione da parte della direttiva 2007/65, in merito a due profili connessi, uno più generale, l’altro più specifico.

Sotto quello più generale, la direttiva 2007/65 non sembra ambire in alcun modo a ricomprendere nel suo ambito di applicazione alcuna regolazione del web (eccetto l’ipotesi molto specifica del webcasting).

“Il considerando 16 della stessa direttiva, nella sua ultima parte, è molto chiaro nel prevedere l’esclusione di qualsiasi servizio trasmesso sul web, in particolare “i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell’ambito di comunità di interesse”.

Sotto quello più specifico,    relativo ai profili di violazione del diritto d’autore, l’unica disposizione rilevante della direttiva 2007/65 è quella che, aggiungendo un nuovo art. 3 quinquies, chiede agli Stati membri di assicurare che i fornitori di servizi media soggetti alla loro giurisdizione non trasmettano opere cinematografiche al di fuori dei periodi concordati con i titolari dei diritti. Unico intento della direttiva è dunque quello di risolvere finalmente l’annosa e specifica questione delle c.d. “finestre di trasmissione” (prevista originariamente dall’art. 7 della direttiva 89/552 che è stato poi novellato dalla direttiva 97/36).

Cosi Pollicino,  Il decreto Romani ed eccesso di delega ex articolo 76 della Costituzione,  http://www.medialaws.eu/decreto-romani-ed-eccesso-di-delega/

Siamo di fronte  insomma ad una base giuridica intrinsecamente ed ab origine viziata, costituente proprio quel provvedimento che l’AGCOM   ha adottato.

Principio rilevato addirittura dallo stesso presidente dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni all’atto del recepimento da parte del Legislatore della Direttiva 2007/65.

“L’approccio proposto nel decreto si basa sulla legge n. 633 del 1941 ed appare di difficile applicazione nel contesto dell’evoluzione tecnologica e del mercato dei contenuti digitali. Ora, affidare all’Autorità compiti di vigilanza su un settore così vasto, come quello di Internet, senza prevedere strumenti adeguati e moderni, rischia di rendere inapplicabile la norma e frustrante il perseguimento delle sue violazioni. In conclusione, da un lato non si può tacere l’esigenza di un approccio più ampio a tale complessa materia, che tuteli cioè il diritto d’autore in tutte le sue forme, e dall’altro lato occorre valutare con attenzione la sede legislativa propria.”^[1]. L’art 32 bis dunque, a detta anche di coloro che si sono ritrovati ad esercitare tale potere, viola i principi di ragionevolezza e sembra contrastare con quanto previsto, dal punto di vista dell’esercizio dei diritti di difesa, del giudice naturale, con quanto già espresso dalla normativa positiva in tema di diritto d’autore.

Traendo le summa di quanto enucleato, appare evidente che la disposizione che assegna poteri regolamentari sul diritto d’autore, è dunque viziata  da eccesso di delega e contrasta con i canoni della ragionevolezza normativa.

La norma inoltre, legittimando un intervento dell’Autorità in sede Amministrativa, e lasciando che tale intervento possa sovrapporsi  in un campo riservato dalla legge alla cognizione del Giudice civile e penale,  contrasta anche con i principi di tutela del contraddittorio e del giudice naturale nel settore del diritto d’autore, che sono  espressi  limpidamente in altre norme positive e specificatamente  dall’art 16, dall’art 80, comma 1, lettera ce d , dall’art 79, comma 1. lettera c ed , dall’art 78 quater, dall’art 72, lettera d, dall’art 78 ter lettera d, dall’art 72 lettera a dall’art 78 ter lettera a,  legge sul diritto d’autore, per quanto riguarda la tutela davanti al giudice civile, dall’art 171 ed infine dall’art 171 ter, commi 1 e 2, della legge sul diritto d’autore, principi che sono pacificamente applicati dai Tribunale della penisola^[2].

Norme tutte che garantiscono il pieno contraddittorio, la conoscibilità degli addebiti, in breve il rispetto dei principi di cui agli art 24, 25, comma 2 della nostra Costituzione.

[1] schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2007/65/ce dell’11 dicembre 2007, che modifica la direttiva 89/552/cee relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive, da http://www.agcom.it/documents/10179/539303/audizione+al+parlamento+26-01-2010/838f58ea-1516-412f-82e3-3bc53db5e21b?version=1.0&targetextension=pdf

 

[2] così Cuniberti, la tutela degli utenti, in diritto degli audiovisivi, commento al nuovo testo unico dei servizi media audiovisivi e radiofonici come modificato dal dlgs 15 marzo 2010, n. 44, p.331