di Fulvio Sarzana di S.Ippolito, Avvocato
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Il danno da illecito concorrenziale deve intendersi come permanente, ma deve in ogni caso essere contestato al momento del verificarsi del fatto.
E’ quanto ha stabilito la Corte Suprema di Cassazione in un procedimento che vedeva contrapposte un medio operatore nel settore delle telecomunicazioni, e gli operatori telefonici TELECOM, WIND e VODAFONE, a proposito di un provvedimento dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato
L’operatore sosteneva che il danno prodotto da un comportamento anticoncorrenziale accertato dall’Antitrust si protraesse nel tempo, al di là del provvedimento dell’AGCM, e che quindi il termine di prescrizione quinquennale decorresse a partire da un termine di diversi anni successivo al provvedimento dell’Antitrust.
La Cassazione ha dato torto all’operatore rilevando che: “Occorre precisare, preliminarmente, che nel presente giudizio si pone anzitutto la questione dell’operatività o meno della Direttiva n. 2014/114/UE (cui hanno fatto seguito la 1.114/2015, di delega al Governo per il suo recepimento, ed il d.lgs. 3/2017, entrato in vigore il 3/2/2017, di sua attuazione), contenente, al CAPO III, disposizioni volte ad armonizzare la disciplina della prescrizione nelle azioni di risarcimento del danno derivante dalla violazione della normativa antitrust, in un’ottica di garanzia dell’effettività della tutela risarcitoria nella materia (Considerando 4, comma 1), disposizioni che hanno risolto molte questioni in tema, oggetto di differenti soluzioni da parte dei giudici nazionali degli Stati membri. Invero, nell’illecito antitrust, i danni causati dai comportamenti anticoncorrenziali presentano, con riguardo all’individuazione del momento a partire dal quale la prescrizione inizia a decorrere, un possibile intervallo temporale tra quello in cui la condotta illecita viene posta in essere e quello in cui il danneggiato percepisce di avere subito, per effetto di essa, un danno ingiusto, o a causa del carattere segreto delle intese restrittive della concorrenza o a causa dell’oggettiva complessità della percezione dell’abuso di posizione dominante, soprattutto in materia di prezzi. Si parla infatti, a tal proposito, di «lungolatenza» del danno da illecito antitrust. In particolare, il Considerando 36 della Direttiva 2014 stabilisce che: «Le norme nazionali riguardanti l’inizio, la durata, la sospensione o l’interruzione dei termini di prescrizione non dovrebbero ostacolare in maniera eccessiva la proposizione di azioni per il risarcimento del danno. Questo è particolarmente importante per le azioni che si basano sulla constatazione di una violazione da parte di un’autorità garante della concorrenza o di un giudice del ricorso. A tal fine, dovrebbe essere possibile intentare un’azione per il risarcimento del _ danno successivamente ad un procedimento condotto da un’autorità garante della concorrenza ai fini dell’applicazione del diritto nazionale della concorrenza e dell’Unione. Il termine di prescrizione non dovrebbe iniziare a decorrere prima che la violazione sia cessata e prima che un attore sia a conoscenza, ovvero prima che si possa ragionevolmente presumere che egli sia a conoscenza, del comportamento che costituisce la violazione, del fatto che la violazione gli ha causato un danno e dell’identità dell’autore della violazione. Gli Stati membri dovrebbero poter mantenere o introdurre termini di prescrizione assoluti di applicazione generale, purché la durata di tali termini assoluti di prescrizione non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile esercitare il diritto al pieno risarcimento».
La Corte ha dunque ritenuto che «in tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da fatto illecito, nel caso di illecito istantaneo, caratterizzato da un’azione che si esaurisce in un lasso di tempo definito, lasciando permanere i suoi effetti, la prescrizione incomincia a decorrere con la prima manifestazione del danno, mentre, nel caso di illecito permanente, protraendosi la verificazione dell’evento in ogni momento della durata del danno e della condotta che lo produce, la prescrizione ricomincia a decorrere ogni giorno successivo a quello in cui il danno si è manifestato per la prima volta, fino alla cessazione della predetta condotta dannosa, sicché il diritto al risarcimento sorge in modo continuo via via che il danno si produce, ed in modo continuo si prescrive se non esercitato entro cinque anni dal momento in cui si verifica»
